Uitspraak 201801950/1/A3

201801950/1/A3.
Datum uitspraak: 13 februari 2019

AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

1.    [appellant sub 1], handelend onder de naam [bedrijf A], gevestigd te Utrecht,
2.    [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], en
3.    [appellant sub 3], handelend onder de naam [bedrijf B], gevestigd te Utrecht

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2018 in zaak nr. 16/5348 16/5335 16/5343 16/5336 16/5516 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 12 april 2016 heeft de burgemeester de openingstijden van alle horecabedrijven aan de Amsterdamsestraatweg in Utrecht die vallen binnen de even huisnummers 148-252 en de oneven huisnummers 167-251 (hierna: het middenstuk) vanaf 1 juni 2016 beperkt.

Bij besluit van 24 oktober 2016 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] en [appellant sub 3] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het bezwaar van [appellant sub 2] gegrond, voor zover [appellant sub 2] eerder niet als belanghebbende was aangemerkt.

Bij tussenuitspraak van 31 mei 2017 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld om binnen zes weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, de geconstateerde gebreken in het besluit van 24 oktober 2016 te herstellen.

Bij brief van 18 juli 2017 heeft de burgemeester een nadere motivering ingediend.

Op 4 september 2017 hebben [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 1]) een zienswijze gegeven.

Bij uitspraak van 6 februari 2018 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] tegen het besluit van 24 oktober 2016 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 1] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 december 2018, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H. de Keizer en mr. A. Hogendoorn, zijn verschenen.

Overwegingen

1.    De van belang zijnde bepalingen uit de Horecaverordening zijn opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2.    De burgemeester heeft geconstateerd dat het woon- en leefklimaat in de omgeving van de Amsterdamsestraatweg onder druk staat. Het is nodig om maatregelen te treffen tegen alle functies die nachtelijke bezoekers trekken, dus zowel tegen dienstverleners als horeca. Om die reden heeft de burgemeester bij het besluit van 12 april 2016 besloten om de openingstijden van alle horecabedrijven in het middenstuk te beperken. Het is verboden om het bedrijf voor publiek geopend te hebben op doordeweekse dagen tussen 1:00 uur en 6:00 uur en in het weekend tussen 2:00 uur en 6:00 uur. Dit heeft hij gebaseerd op artikel 11, vijfde lid, van de Horecaverordening.

In bezwaar heeft de burgemeester deze besluiten gehandhaafd. Hij heeft erop gewezen dat voor de maatregel niet noodzakelijk is dat de individuele ondernemers iets valt te verwijten of dat zij individueel verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de overlast. Volgens de burgemeester blijkt uit verschillende onderzoeken dat de bedrijven aan het middenstuk juist in de nachtelijke uren veel bezoekers trekken en daarmee een aantrekkende werking hebben op overlastgevers. Uit de analyse van de klachten die zijn binnengekomen bij de politie, het wijkbureau en de afdeling Vergunning, Toezicht en Handhaving (hierna: VTH) over de periode van juni 2014 tot en met half maart 2016 blijkt dat een substantieel deel van de klachten zich concentreert op het middenstuk. Een deel van die klachten is te relateren aan de daar gevestigde horecaondernemingen en heeft betrekking op de nachtelijke openingstijden. Het valt weliswaar niet uit te sluiten dat de overlast zich enigszins zal verplaatsen, maar omdat aan de andere delen van de Amsterdamsestraatweg minder horeca en dienstverlenende bedrijven zijn gevestigd, verwacht de burgemeester dat de overlast over het geheel zal afnemen. Andere maatregelen, zoals het veelvuldig sluiten van panden en grote inzet van toezichthouders, zijn niet toereikend gebleken om de overlast tot een aanvaardbaar niveau terug te brengen. Ook een gemeenschappelijke aanpak met alle betrokken ondernemingen heeft niet geholpen. De burgemeester heeft in het financieel nadeel dat de ondernemers zullen lijden als gevolg van de maatregel geen aanleiding gezien om van de maatregel af te zien. Uit de overgelegde financiële stukken blijkt niet dat zij onevenredige schade zullen lijden. Indien de ondernemers vinden dat zij door de beperking van de openingstijden in vergelijking met anderen onevenredig zwaar worden getroffen, kunnen zij een verzoek tot nadeelcompensatie indienen, aldus de burgemeester.

3.    In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat uit de door de burgemeester overgelegde gegevens blijkt dat een substantieel deel van de klachten over overlast zich concentreert op het middenstuk. De burgemeester heeft evenwel niet aangetoond dat de overlast zich voornamelijk ’s nachts afspeelt en dat dit samenhangt met het karakter van het middenstuk, zoals hij stelt. De burgemeester heeft onvoldoende gemotiveerd waarom juist daar de openingstijden ’s nachts moeten worden beperkt. Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellant sub 1] onvoldoende heeft onderbouwd dat de maatregel een punitief karakter heeft en de burgemeester hem verwijten maakt. De burgemeester heeft voorts voldoende rekening gehouden met de mogelijke gevolgen van de besluitvorming, waaronder de mogelijke verplaatsing van overlast en de financiële gevolgen van de ondernemers, aldus de rechtbank.

4.    Op 18 juli 2017 heeft de burgemeester een aanvullende motivering ingediend om het door de rechtbank geconstateerde gebrek te herstellen. Uit politiegegevens blijkt dat ’s nachts in het middenstuk veel vaker wordt geklaagd dan in andere delen van de Amsterdamsestraatweg. Het totale aantal klachten ’s nachts in de Amsterdamsestraatweg is 17% van het totale aantal klachten. In het eerste deel gaat het om 15% nachtelijke klachten, bij het derde deel om 13% en bij het middenstuk om 24%. Het middenstuk heeft een ander karakter dan de andere delen van de Amsterdamsestraatweg. De burgemeester wijst erop dat juist in de nachtelijke uren sneller sprake is van aantasting van de woon- en leefomgeving. Aan nachtelijke klachten moet een zwaarder gewicht worden gehecht dan aan klachten over overlast overdag.

5.    In de einduitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester het in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek toereikend heeft hersteld. Met de nadere toelichting heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt waarom juist het middenstuk is aangewezen om de openingstijden ’s nachts te beperken, aldus de rechtbank.

6.    [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van een onhoudbare situatie die de beperking van de openingstijden rechtvaardigt.

De rechtbank heeft allereerst ten onrechte overwogen dat [appellant sub 1] en de burgemeester zich niet op dezelfde feiten en cijfers beroepen. In het rapport "Analyse klachten/meldingen Amsterdamsestraatweg" van 21 januari 2016 staat dat het aantal klachten niet bovenmatig veel is. De burgemeester [appellant sub 3]eert zich op Bijlage II bij het besluit, waarin de meldingen bij het Klantcontactcentrum (hierna: KCC), het wijkbureau, de politie en VTH op een rij zijn gezet en geanalyseerd. Voor de periode juni 2015 tot en met half december 2015 [appellant sub 3]eert [appellant sub 1] zich op dezelfde cijfers als de burgemeester, afkomstig van dezelfde bronnen. Het enige verschil is dat de cijfers in Bijlage II een paar maanden langer doorlopen, maar nergens blijkt dat de situatie in die periode is verslechterd.

Verder heeft de rechtbank miskend dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overlast zich als gevolg van de besluiten zal verplaatsen naar andere delen van de straat of de stad. De burgemeester heeft dit effect niet onderzocht. Hij vermoedt alleen dat het verplaatsingseffect wel zal meevallen. Dat in andere delen van de straat minder bedrijven in de nacht open zijn is geen valide argument, omdat het bestemmingsplan de vestiging van nieuwe horeca in de straat niet uitsluit.

Volgens [appellant sub 1] heeft de rechtbank niet onderkend dat de burgemeester niet heeft aangetoond dat er grote druk is op de openbare orde, de veiligheid en het leefklimaat. Hij heeft niet aangetoond dat de klachten en meldingen die in de besluitvorming worden genoemd te maken hebben met overlast door horeca en dienstverlenende bedrijven, laat staan met de bedrijven die door de maatregel worden getroffen. Bovendien is niet onderzocht of de meldingen gegrond zijn. Veel van de meldingen waarop de burgemeester zich [appellant sub 3]eert, hebben niets te maken met deze bedrijven, maar gaan over bijvoorbeeld kapot straatmeubilair, scheefliggende tegels en los afval. Als er al overlast is op de Amsterdamsestraatweg dan heeft deze te maken met horecabezoekers van de binnenstad die ’s nachts via deze straat naar huis gaan. In de binnenstad daarentegen wordt wel beoordeeld of klachten horeca gerelateerd zijn. Daar worden klachten per ondernemer beoordeeld.

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester in de brief van 18 juli 2017 het door de rechtbank in de tussenuitspraak geconstateerde gebrek niet heeft hersteld. De burgemeester heeft zich in dat stuk alleen op politiegegevens gebaseerd en dus niet op gegevens van het wijkbureau, VTH en KCC. Dat uit deze politiegegevens volgt dat het percentage nachtelijke klachten in het middenstuk hoger ligt dan in de overige gebieden zegt niets over de vraag of ’s nachts sprake is van een ontoelaatbare situatie. De burgemeester had alle gegevens bij zijn besluit moeten betrekken en niet alleen de politiegegevens. Het is logisch dat het aantal meldingen bij de politie ’s nachts hoger is dan bij de gemeentelijke bronnen als VTH, KCC en het wijkbureau, aangezien de gemeente ’s nachts niet is te bereiken en er bij overlast dus wel bij de politie moet worden gemeld. Bovendien komen bij de politie veel meer soorten klachten binnen dan bij de gemeente. Ook daarom zegt het percentage nachtelijke meldingen bij de politie niets over de mate van nachtelijke overlast op straat in verhouding tot overlast overdag en in de avond. Verder zitten er fouten in de berekening van de burgemeester. Hij is uitgegaan van een groter gebied dan het gebied waar de maatregel geldt. Hierop is de rechtbank niet ingegaan.

[appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de maatregel een collectief karakter heeft en ten onrechte geen onderscheid maakt tussen de ondernemers over wie wordt geklaagd en de ondernemers over wie niet wordt geklaagd. [appellant sub 1] betoogt dat deze ondernemers geen overtredingen hebben gepleegd. De maatregel is punitief bedoeld, aangezien de burgemeester de getroffen ondernemers veel verwijten heeft gemaakt.

Tot slot voert [appellant sub 1] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat beperking van de openingstijden een zwaar middel is en dat eerst minder zware middelen hadden moeten worden aangewend, zoals het verbeteren van toezicht en handhaving door de gemeente.

6.1.    Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de overlast zal verplaatsen als gevolg van de beperking van de openingstijden, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester daar afdoende rekening mee heeft gehouden in de besluitvorming. Eventuele verplaatsing van overlast is geen reden om niets aan overlast in het middenstuk te doen indien die overlast aanwezig is. Daarnaast heeft de burgemeester toegezegd dat medewerkers van Toezicht en Handhaving extra zullen controleren om een eventueel verplaatsingseffect te voorkomen.

Over de verwijtbaarheid heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant sub 1] niet heeft aangetoond waar en op welke wijze de burgemeester persoonlijk verwijten heeft gemaakt aan de horecaondernemers. Dit blijkt niet uit de besluiten en uit de andere door de burgemeester in deze procedure ingebrachte stukken. Voor het treffen van de bestreden maatregel is de verwijtbaarheid overigens ook niet relevant.

6.2.    De burgemeester heeft cijfers van de politie, het wijkbureau en VTH aan de besluitvorming ten grondslag gelegd. Deze cijfers zijn neergelegd in Bijlage II bij het besluit van 12 april 2016. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester niet heeft aangetoond dat de overlast zich voornamelijk ’s nachts afspeelt en dat dit samenhangt met de identiteit van het middenstuk. Tegen dit oordeel is de burgemeester niet opgekomen. Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft hij een overzicht met politiegegevens van nachtelijke klachten overgelegd. In dit overzicht worden 111 nachtelijke klachten vermeld. [appellant sub 1] voert aan dat de burgemeester evenwel van een groter gebied is uitgegaan dan waar de maatregel geldt. Dit heeft hij ook bij de rechtbank aangevoerd. De Afdeling overweegt dat de rechtbank hier ten onrechte niet op is ingegaan. Het middenstuk betreft de even huisnummers 148-252 en de oneven huisnummers 167-251 van de Amsterdamsestraatweg. In het overzicht van nachtelijke klachten worden echter huisnummers tot 320 genoemd. Een substantieel deel van de vermelde nachtelijke klachten in het overzicht valt buiten het maatregelgebied. Ter zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester hierover verklaard dat hij heeft geselecteerd op buurt en niet op huisnummer gelet op de wijze van registreren van meldingen door de politie. Verder heeft hij de meldingen niet inhoudelijk uitgezocht, zo heeft hij ter zitting bij de Afdeling verklaard. Het onderzoek van de burgemeester is uitsluitend kwantitatief en niet kwalitatief van aard geweest. De Afdeling is van oordeel dat de burgemeester in het overzicht ten onrechte is uitgegaan van een groter gebied dan het gebied waar de maatregel wordt ingevoerd. Bovendien heeft hij ten onrechte de aard van de klachten niet in beeld gebracht. Dit laatste geldt zowel voor de in het overzicht met politiegegevens van nachtelijke klachten opgenomen cijfers als voor de in Bijlage II opgenomen cijfers. De aard van de klachten is van belang om te kunnen beoordelen of de burgemeester in redelijkheid de openingstijden van het middenstuk heeft kunnen beperken, aangezien de maatregel wel moet kunnen leiden tot een verlaging van de gestelde druk op het woon- en leefklimaat. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester met de cijfermatige gegevens voldoende heeft onderbouwd dat de overlast op het middenstuk erger is dan elders en zich met name in de nachtelijke uren afspeelt. Daarom heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de burgemeester voldoende heeft onderbouwd waarom hij dit gedeelte van de Amsterdamsestraatweg heeft aangewezen als gebied om ’s nachts de openingstijden te beperken.

6.3.    Het betoog slaagt.

7.    [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester de gevolgen van de maatregel voor hun inkomsten en omzet heeft onderzocht. De burgemeester heeft zich alleen met de economische gevolgen van de maatregel bezig gehouden voor zover zij met cijfers kwamen om hun omzetverlies aannemelijk te maken. In bezwaar waren de ondernemers slechts in staat om cijfers over twee maanden over te leggen. De burgemeester had in het kader van de zorgvuldige voorbereiding van het besluit echter zelf de economische gevolgen voor de ondernemers in kaart moeten brengen. De rechtbank is ook ten onrechte niet ingegaan op het aangevoerde dat het pand van [appellant sub 2] in waarde daalt door de beperkte openingstijden. [appellant sub 2] is eigenaar van het pand en door de beperkte openingstijden zal de huuropbrengst verminderen.

7.1.    In de besluitvorming heeft de burgemeester de gevolgen voor de ondernemers van de beperking van de openingstijden onder ogen gezien. Hij heeft onderkend dat de maatregel financiële gevolgen met zich brengt. Hij heeft deze gevolgen evenwel niet voldoende zwaarwegend geacht om van de maatregel af te zien. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het aan de ondernemers was om hun financiële schade als gevolg van de maatregel te onderbouwen met stukken. Alleen de opgave van de omzet in de maanden mei en juni 2016 en een geschatte waardedaling van het pand van [appellant sub 2] is onvoldoende voor het oordeel dat de burgemeester nader onderzoek had moeten doen. De gestelde schade is niet zodanig dat de burgemeester hierin aanleiding had moeten zien om van de maatregel af te zien. Verder heeft de rechtbank terecht in aanmerking genomen dat de burgemeester in de besluitvorming heeft vermeld dat de ondernemers een verzoek tot nadeelcompensatie kunnen indienen.

Het betoog faalt.

8.    Het betoog dat de rechtbank heeft miskend dat de burgemeester misbruik maakt van bevoegdheid door de openingstijden te beperken, heeft [appellant sub 1] ter zitting bij de Afdeling laten vallen.

9.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 24 oktober 2016 in stand blijven. De burgemeester zal opnieuw op het bezwaar moeten beslissen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

10.    De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 februari 2018 in zaak nr. 16/5348 16/5335 16/5343 16/5336 16/5516, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 24 oktober 2016 in stand blijven;

III.    bepaalt dat tegen het door de burgemeester van Utrecht te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IV.    veroordeelt de burgemeester van Utrecht tot vergoeding van bij [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V.    gelast dat de burgemeester van Utrecht aan [appellant sub 1], [appellant sub 2] en [appellant sub 3] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 253,00 (zegge: tweehonderddrieënvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.

w.g. Hagen

voorzitter    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2019

805.

BIJLAGE

Horecaverordening

Artikel 11

1. Een horecabedrijf mag, met uitzondering van een bijbehorend terras, dagelijks voor bezoekers geopend zijn van 00.00 uur tot 24.00 uur.

[…]

5. De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid of ter bescherming van het woon- en leefklimaat of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden, voor één of meer horecabedrijven of voor horecabedrijven in een bepaald gebied de openingstijden als bedoeld in het eerste en tweede lid al dan niet tijdelijk beperken.

[…]